让与担保及效力浅析

生活中常见，张三从李四处借到100万元现金，双方约定，张三用自己的一套房屋作为还款担保，为了担保可靠，张三将此房屋过户给李四，张三偿还完全部借款本息后房屋再过户回来，如张三不能按期还款，房屋用于抵债归李四所有（不再过户回来）。

对于张三没有偿还完借款时李四对前述房屋享有的物权类型（即到底是所有权还是担保物权）和张三不能还款时房屋归李四所有的约定效力问题，此前存在很大的争议。一种观点认为，根据《物权法》对于不动产所有权登记的相关规定，房屋既然登记于李四名下，李四即享有其所有权，张三已用自己的房屋清偿债务(即以物抵债）；另一种观点认为，从双方约定的内容看，房屋登记于李四名下目的只是为便于李四债权的实现，其实质还是担保物权，由于我国法律禁止流押（见注），因此张三与李四之间的约定只能按抵押物权处理。

我国《担保法》和《物权法》都没有“将所有权转让给债权人用于保证债权实现”的相关规定。大陆法系国家沿袭罗马法信托行为理论并吸纳日尔曼的信托行为成分，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的，并经由判例将前述情形形成非典型担保制度，学理上称之为“让与担保”。

为了弥补我国担保方面的制度漏洞，2019年11月最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》）首次将“让与担保”制度进行了明确。《九民会议纪要》第71.项明确“【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

从《九民会议纪要》的内容看，司法机关对“将所有权转让给债权人用于保证债权实现”的担保方式持肯定的态度，但对于“债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的”不予支持。因此，前述张三将房屋过户于李四名下只能认定为担保物权的设立，而不能认定为所有权的取得。 

注：流押——就是当债务人无法清偿债务时，用于保证债务清偿的抵押物归债权人所有。话剧《白毛女》中黄世仁与杨白劳之间的借款就有这样的约定，《白毛女》让这个条款被大众熟知，因此流押条款又称为“杨白劳条款”。

作者：重庆金牧锦扬（万州）律师事务所于海民律师。